Rechtsserie (12)

Übersicherung des Auftraggebers

Ausgewählte unwirksame Bauvertragsklauseln

Mit Blick auf einen möglichen Streit mit dem Auftragnehmer, beispielsweise wegen Leistungsmängeln wird von manchem Auftraggeber versucht, während der Durchführung des Bauvertrages, aber auch im Stadium der Abrechnung, ein finanzielles „Polster“ zu schaffen. Dafür werden regelmäßig Vertragsklauseln benutzt, die die Gerichte nicht akzeptieren.

Zunächst ist festzuhalten, dass eine Sicherheitsleistung des Auftragnehmers grundsätzlich nicht „automatisch“ mit dem Abschluss eines Bauvertrages geschuldet wird.

Die von § 17 VOB/B erfasste Sicherheitsleistung des Auftragnehmers ist nicht damit ausbedungen, dass die Vertragspartner die allgemeinen Vertragsbedingungen der VOB vereinbaren. Vielmehr ist § 17 VOB/B gemäß Absatz 1 der Vorschrift erst dann anwendbar, wenn durch eine gesonderte vertragliche Absprache eine Verpflichtung des Auftragnehmers zur Sicherheitsleistung vereinbart worden ist. Hierbei handelt es sich um die sogenannte Sicherungsabrede oder Sicherheitenvereinbarung. Die Sicherheitenvereinbarung kann/sollte gesondert und ausdrücklich getroffen werden; sie findet sich vielfach auch in AGB der Auftraggeberseite.

Ähnlich verhält es sich bei einem BGB-Bauvertrag (Geltung der VOB/B ist nicht vereinbart). Grundsätzlich gilt, dass die gesetzlichen Vorschriften zur Sicherheitsleistung unter den §§ 232 ff. BGB von der Abrede einer Sicherheitsleistung abhängig sind; soweit sich aus dem Gesetz nicht etwas anderes ergibt. Seit dem 1. Januar 2018 finden sich sowohl in dem „reformierten“ § 632a BGB (Abschlagszahlungen) als auch in den „neuen“ Vorschriften zum Verbraucherbauvertrag (§§ 650i, 650m BGB) gesetzliche Regelungen zur Sicherheitsleistung.

Sicherheitenvereinbarung in AGB

Oftmals finden sich – rechtlich problematische – Regelungen zu einer Sicherheitsleistung des Auftragnehmers „verborgen“ in ergänzenden Regelwerken (AGB) des Auftraggebers. Allgemeine Geschäftsbedingungen (AGB) sind nach § 305 BGB „alle für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierten Vertragsbedingungen, die eine Vertragspartei (Verwender) der anderen Vertragspartei bei Abschluss eines Vertrages stellt“; § 305 Abs. 1 BGB. Allgemeine Vertrags-/Geschäftsbedingungen müssen in den Bauvertrag – nachweislich – einbezogen werden.

Handelt es sich bei Regelungen betreffend einer Sicherheitsleistung um AGB gemäß den §§ 305 ff. BGB und sind diese wirksam in den Bauvertrag einbezogen, finden sich in den §§ 305 ff. BGB zahlreiche Vorschriften zum Schutz desjenigen, demgegenüber die Geschäftsbedingungen gestellt wurden. Verstößt eine Klausel in Allgemeinen Geschäftsbedingungen gegen die AGB-rechtlichen Maßgaben des Bürgerlichen Gesetzbuches, ist sie grundsätzlich unwirksam.

Soweit die betroffenen Regelungen unwirksam sind, richtet sich der Inhalt des Vertrages nach den gesetzlichen Vorschriften. Etwas anderes gilt bei sogenannten „Individualvereinbarungen“. AGB liegen nach § 305 BGB dann nicht vor, wenn die Vertragsbedingungen – beispielsweise Regelungen zur Sicherheitsleistung des Auftragnehmers – zwischen den Vertragsparteien im Einzelnen ausgehandelt sind. Von einem „Aushandeln“ im Sinne des § 305 BGB wird dann gesprochen, wenn der Verwender dem Vertragspartner Gestaltungsfreiheit zur Wahrung eigener Interessen einräumt. Hierzu ist es erforderlich, dass er ihm eine reale Möglichkeit einräumt, die inhaltliche Ausgestaltung der Vertragsbedingungen zu beeinflussen. Liegt eine Individualvereinbarung im Sinne des § 305 BGB vor, bedeutet dies für den Vertragspartner insbesondere, dass die Vorschriften betreffend der Inhaltskontrolle von AGB nicht gelten. Dies kann dazu führen, dass im Rahmen einer Individualvereinbarung Sicherheitenklauseln wirksam vertraglich fixiert werden können, die sich erheblich zulasten des Bauvertragspartners auswirken.

Typische bedenkliche Klauseln

Festzuhalten ist, dass im Hinblick auf Vertragserfüllungssicherheiten nach der einschlägigen obergerichtlichen Rechtsprechung eine Größenordnung von 10 Prozent der Auftragssumme grundsätzlich als maximal zulässig angesehen wird. Bei Gewährleistungssicherheiten hat die einschlägige Rechtsprechung die zulässige Obergrenze in der Regel bei dem deutlich niedrigeren Satz von grundsätzlich 5 Prozent der Abrechnungssumme festgelegt (Joussen, in Ingenstau/Korbion; VOB; 18. Auflage 2013, § 17 Abs. 1 Rn 39). Eine Auswahl bedenklicher Klauseln findet sich nachfolgend.

1. Problematische Höhe

Eine in AGB des Auftraggebers enthaltene Sicherungsvereinbarung, wonach der Auftragnehmer dem Auftraggeber eine Vertragserfüllungsbürgschaft in Höhe von 15 Prozent des vereinbarten Netto-Pauschalpreises zu übergeben hat, soll den Auftragnehmer unangemessen benachteiligen und damit unwirksam sein (OLG München; IBR 2012, 584).

Das Oberlandesgericht Frankfurt hat in einer bemerkenswerten Entscheidung festgestellt, dass der Auftragnehmer dann unangemessen benachteiligt ist, wenn er über den Abnahmezeitpunkt hinaus eine Sicherheit wegen Gewährleistungsansprüchen von mehr als 7 Prozent leisten muss. Daneben hat das Gericht festgestellt, dass eine Geschäftsbedingung, aus der sich eine Sicherheitsleistung in unbestimmter Höhe ergeben kann, unwirksam ist (OLG Frankfurt; IBR 2016, 393).

2. Kumulation

Kann eine vom Bauauftraggeber in seinen AGB vorgegebene Ablösungsregelung bezüglich der Vertragserfüllungsbürgschaft über 10 Prozent, die auch Mängelansprüche sichert (sogenannte „Kombi-Bürgschaft“), dazu führen, dass er nach Abnahme für einen nicht unerheblichen Zeitraum neben der zu stellenden Mängelansprüchebürgschaft über 5 Prozent auch eine „Kombi-Bürgschaft“ zurückbehalten darf, führt dies zu einer Kumulation beider Sicherheiten auf 15 Prozent und damit zur Gesamtunwirksamkeit der Sicherungsklausel aufgrund unangemessener Übersicherung (LG Erfurt; IBR 2016, 1124).

Die vom Auftraggeber vorformulierte Klausel eines Bauvertrages, wonach der Auftragnehmer berechtigt ist, nach Empfang der Schlusszahlung und Erfüllung aller bis dahin erhobenen Ansprüche den Gewährleistungseinbehalt durch eine Gewährleistungsbürgschaft abzulösen, benachteilige den Auftragnehmer unangemessen und ist unwirksam; das OLG München/der BGH verbieten im Ergebnis die streitige Klausel, die eine Kumulation von Mängeleinbehalt und Mängelbürgschaft ermöglichen kann (OLG München/BGH; IBR 2017, 555).

3. „Behaltendürfen“

Eine Vertragserfüllungssicherheit in Höhe von 10 Prozent der Auftragssumme, die auch für einen Zeitraum über die Abnahme hinaus wegen Mängelansprüchen zu stellen ist, kann den Auftragnehmer unangemessen benachteiligen und soll deshalb als AGB unwirksam sein; dies gelte erst recht, wenn der Auftragnehmer über die Vertragserfüllungssicherheit hinaus noch eine Gewährleistungssicherheit in Höhe von 5 Prozent der Auftragssumme zu stellen hat (BGH; IBR 2016, 396).

Ähnlich hat aktuell das Oberlandesgericht Hamm entschieden. Ein Zurückbehaltungsrecht an einer Vertragserfüllungsbürgschaft nach Abnahme, bis die im Abnahmeprotokoll aufgeführten Mängel beseitigt sind, könne nach Ansicht des Gerichts den Auftragnehmer unangemessen benachteiligen; was im Ergebnis zu einer unwirksamen Klausel führe (OLG Hamm; IBR 2017, 497).

4. Abschlagsrechnungen

Schließlich ist im Zusammenhang mit der Schaffung eines „Sicherheitenpolsters“ durch den Auftraggeber noch die folgende Entscheidung wichtig. Das Oberlandesgericht Düsseldorf hat in einer grundlegenden Entscheidung festgestellt, dass der Auftragnehmer bei einem VOB-Bauvertrag Anspruch auf Abschlagszahlungen für die von ihm vertragsgemäß erbrachten Leistungen in Höhe des vertragsmäßig vereinbarten Wertes dieser Leistungen hat; nach der VOB/B habe also eine volle Bezahlung der nachgewiesenen vertragsgemäßen Leistungen zu erfolgen, also grundsätzlich zu 100 Prozent und nicht zu 90 Prozent oder weniger. Dementsprechend benachteilige eine in AGB des Auftraggebers enthaltene Klausel, wonach geringere Abschlagszahlungen zu leisten sind (z.B. in Höhe von 90 Prozent) den Auftragnehmer unangemessen und sei daher unwirksam (OLG Düsseldorf; IBR 2015, 295).

Fazit

Oftmals fällt dem Auftragnehmer erst im Zuge der Durchführung des Bauvertrages auf, dass der Bauauftraggeber eine Sicherheit für sich beansprucht, die im Ergebnis zu seiner „Übersicherung“ führt. Vielfach werden problematische Sicherungsregelungen in umfangreichen Klauselwerken (AGB) der Auftraggeberseite „versteckt“. Mit Blick auf die einschlägige obergerichtliche Rechtsprechung kann festgehalten werden, dass bei der regelmäßig strengen Bewertung entsprechender Regularien durch die Gerichte immer wieder Sicherheitenklauseln ausgemacht werden, die zugunsten der Auftragnehmerseite als unwirksam erkannt werden; was einen unmittelbaren Vermögensfluss auslösen kann. Im Hinblick auf das  – zugegebenermaßen komplexe – Thema ist betroffenen Vertragspartnern zu empfehlen, im Streitfall mit juristischer Hilfe die Interessen zu wahren.

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Rechtsanwalt Prof. Christian Niemöller
Geschäftsführender Gesellschafter der SMNG Rechtsan-
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Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht. Ausgewiesener
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lienrechtlichen Beratung. Ständiger Berater des Verbandes
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