Baurecht

Die Abnahme von Bauleistungen

Elementar − aber häufig unterschätzt

An die Abnahme einer Bauleistung sind umfangreiche rechtliche Wirkungen geknüpft, die in erster Linie für den Auftragnehmer von Bedeutung sind. Gleichwohl wird ihr in der Praxis nicht die Bedeutung beigemessen, die sie tatsächlich hat. Gerade im Fassaden- und Metallbau versuchen Auftraggeber häufig die Abnahme zeitlich so lange wie möglich zu verzögern, um den Zeitpunkt des Eintritts dieser Rechtswirkungen hinauszuschieben.

Die Abnahme ist  eine Willenserklärung des Auftraggebers, mit welcher er bestätigt, dass er ein vom Auftragnehmer erstelltes Werk als im Wesentlichen vertragsgerecht anerkennt. Geregelt ist sie in § 640 BGB sowie in § 12 VOB/B. Häufig bestimmt der Auftraggeber in seinen Verträgen, in welcher Form die Abnahme zu erfolgen hat, und schließt bestimmte Formen der Abnahme bereits vertraglich aus. Ist ein Werk abnahmereif, also im Wesentlichen vertragsgerecht hergestellt, gilt es daher, zunächst den Vertrag hinsichtlich der vertraglich vereinbarten Form und der Voraussetzungen für die Durchführung der Abnahme zu prüfen.

Formen der Abnahme

Die Abnahme kann auf unterschiedliche Art und Weise erfolgen. Häufig ist vertraglich die förmliche Abnahme vereinbart, was zur Folge hat, dass ein „Befund in gemeinsamer Verhandlung schriftlich niederzulegen ist“, wie sich aus § 12 Abs. 4 VOB/B ergibt. Demnach ist der Auftragnehmer nicht verpflichtet, ein Abnahmeprotokoll zu unterschreiben, auch wenn dies in der Praxis regelmäßig so praktiziert wird. Die Erklärung der eigentlichen Abnahme ist ausschließlich eine Erklärung des Auftraggebers, und die Unterschrift des Auftragnehmers unter dem Protokoll kann die Zustimmung zu den im Protokoll festgehaltenen Feststellungen bedeuten, gegebenenfalls sogar eine verlängerte Gewährleistungsfrist, wenn im Abnahmeprotokoll eine solche enthalten ist und möglicherweise falsch berechnet wurde (BGH Az. VII ZR 45/17).

Gemäß § 12 Abs. 4 Nr. 1 VOB/B sind in das Protokoll nicht nur die Vorbehalte des Auftraggebers wegen bekannter Mängel und wegen Vertragsstrafen aufzunehmen, sondern auch sämtliche Einwendungen, die der Auftragnehmer erhebt. Gerade die Aufnahme derartiger Einwendungen wird aber häufig von Seiten des Auftraggebers verweigert. Dies gilt insbesondere, soweit Einwendungen gegen Mängelbehauptungen erhoben werden.Ist dies der Fall, kann die Unterzeichnung des Protokolls durch den Auftragnehmer nicht ohne Zusatz erfolgen, beispielsweise mit dem Zusatz „ohne Anerkennung der geltend gemachten Mängel“ oder sonstiger im Protokoll enthaltener Ansprüche des AGs.

Oft verweigert der Auftraggeber die eigene Unterschrift unter dem Abnahmeprotokoll, wenn dieses inhaltlich durch den Auftragnehmer nicht vollumfänglich anerkannt wird. In diesem Fall empfiehlt sich eine Unterzeichnung des vom Auftraggeber noch nicht unterschriebenen Protokolls mit dem vorgenannten Vorbehalt verbunden mit einer Fristsetzung gegenüber dem Auftraggeber zur Erklärung der Abnahme. Verweigert dieser in diesem Fall die Abnahme, so wird er sich mit Ablauf der Frist so behandeln lassen müssen, als sei die Abnahme erfolgt, weil die Verweigerung vertragswidrig ist. Die Abnahmereife als solche wird vom Auftraggeber allein durch Übersendung des Abnahmeprotokolls bestätigt. Auf ein vertragswidriges Verhalten kann der Auftraggeber sich jedoch nicht berufen. Damit treten mit Ablauf der Frist die Wirkungen der Abnahme ein.

Die Abnahme kann auch stillschweigend, d. h. durch konkludentes Handeln erfolgen. Der klassische Fall hierfür ist die Aufnahme der Nutzung. Diese Form der Abnahme wird allerdings häufig überschätzt. Eine konkludente Abnahme scheidet nämlich dann aus, wenn der Auftraggeber gezwungen ist, für die Fortführung der Baustelle das Werk des Auftragnehmers zu nutzen. Wird das Werk in Benutzung genommen, so gilt es mit Ablauf von sechs Werktagen als abgenommen, soweit kein Widerspruch oder Abnahmeverlangen durch den Auftraggeber erfolgt ist (§ 12 Abs. 5 Nr. 2 VOB/B). Eine stillschweigende Abnahme kann auch in der vorbehaltlosen Zahlung der Schlussrechnung liegen. Zu bevorzugen ist in jedem Fall die ausdrücklich erklärte Abnahme, da man hiermit einen eindeutigen rechtlichen Zustand herbeiführt.

Weit verbreitet ist die Auffassung, dass bei Vereinbarung der VOB/B die Wirkungen der Abnahme zwölf Werktage nach schriftlicher Mitteilung über die Fertigstellung eintreten. Dies ist zwar grundsätzlich richtig, gilt jedoch ausweislich § 12 Abs. 5 Nr. 1 VOB/B nur dann, wenn keine Abnahme verlangt wurde. Da  nahezu immer im Zusammenhang mit der Mitteilung der Fertigstellung die Abnahme verlangt wird, scheidet diese Abnahmefiktion in der Praxis regelmäßig aus. Außerdem scheidet jede Form der konkludenten oder fiktiven Abnahme aus, wenn die Parteien die förmliche Abnahme vereinbart haben. Große rechtliche Schwierigkeiten entstehen jedenfalls dann, wenn die förmliche Abnahme vereinbart, deren Durchführung aber übersehen und vergessen wurde. Zwar kann auch stillschweigend auf die Durchführung einer förmlichen Abnahme verzichtet werden, jedoch ist in diesem Fall nur schwer feststellbar, ab wann die Wirkungen der Abnahme dann tatsächlich eintreten. Es liegt daher im vorrangigen Interesse des Auftragnehmers eine vereinbarte förmliche Abnahme auch tatsächlich durchzuführen. Ungeklärt ist in der Rechtsprechung, ob die im Zuge des neuen Bauvertragsrechts in das Bürgerliche Gesetzbuch (BGB) aufgenommene Abnahmeregelung des § 640 Abs. 2 BGB auch dann anwendbar ist, wenn die Geltung der VOB/B und vertraglich die förmliche Abnahme vereinbart ist. Ein Werk gilt als abgenommen, wenn der Unternehmer dem Besteller nach Fertigstellung des Werks eine angemessene Frist zur Abnahme gesetzt hat und der Besteller die Abnahme nicht innerhalb dieser Frist unter Angabe mindestens eines Mangels verweigert hat. Ist der AG Verbraucher, ist er auf diese Rechtsfolge ausdrücklich hinzuweisen.

Die frühere Bestimmung in § 640 Abs. 1 Satz 3 BGB a. F., wonach ein Werk als abgenommen galt, wenn Abnahmereife bestand und dem Auftraggeber ohne Erfolg eine Frist zur Abnahme gesetzt worden war, war nach der Rechtsprechung auch bei Vereinbarung einer förmlichen Abnahme anwendbar. Ob diese Rechtsprechung auf die Neuregelung des § 640 Abs. 2 BGB anwendbar ist, lässt sich zumindest sehr gut vertreten.

Pflicht zur Abnahme

Der Auftraggeber ist zur Erklärung der Abnahme verpflichtet, wenn Abnahmereife vorliegt, d. h. eine Fertigstellung des Werks erfolgt ist und keine wesentlichen Mängel mehr vorliegen. Die Frage der Wesentlichkeit eines Mangels orientiert sich an dessen Bedeutung (Sicherheit, Brandschutz, Kosten der Mängelbeseitigung) für das Gesamtwerk.

Wirkungen der Abnahme

Mit Erklärung der Abnahme endet das Erfüllungsstadium und es beginnt die Gewährleistung. Damit endet auch die grundsätzlich bestehende Vorleistungspflicht des Auftragnehmers.

Wesentliche Wirkung der Abnahme ist der Übergang der Leistungsgefahr. Die Aussage, der Unternehmer habe sein Werk bis zur Abnahme zu schützen, ist ebenso bekannt wie gerade im Metall- und Fassadenbau problematisch. Ein tatsächlicher Schutz der Leistung ist für den Auftragnehmer praktisch kaum möglich. Das Risiko einer Beschädigung, auch einer Beschädigung durch sonstige Firmen, welche auf der Baustelle tätig sind, aber auch von Schäden durch Naturereignisse liegt bis zur Abnahme ausschließlich beim Auftragnehmer. Mit der Abnahme geht diese Gefahr auf den Auftraggeber über. Die Ausnahmefälle des § 7 VOB/B (höhere Gewalt, Krieg, Aufruhr oder andere objektiv unabwendbare, vom Auftragnehmer nicht zu vertretende Umstände) sind auf örtliche Extremfälle beschränkt und spielen in der Praxis kaum eine Rolle.

Daher ist der Übergang der Gefahr auf den Auftraggeber eine der wichtigsten Wirkungen der Abnahme und sollte den Auftragnehmer veranlassen, sobald als möglich auf die Durchführung der Abnahme zu drängen.

Mit Erklärung der Abnahme beginnt das Stadium der Gewährleistung. Ab diesem Datum läuft die Gewährleistungsfrist und die Beweislast dafür, dass zum Zeitpunkt der Abnahme ein Mangel vorgelegen hat, liegt ab sofort beim Auftraggeber. Denn nur auf den Zeitpunkt der Abnahme kommt es für die Frage an, ob eine Leistung mangelhaft ist, selbst dann, wenn die Folge eines Mangels (zum Beispiel Rostschäden, Undichtigkeiten) erst zu einem späteren Zeitpunkt aufgetreten sind. Denn dies sind lediglich die Symptome des Mangels, für die der Unternehmer nur dann haftet, wenn sie auf einen Mangel zurückzuführen sind, der zum Zeitpunkt der Abnahme bereits im Kern angelegt gewesen ist. Eine weitere Wirkung der Abnahme liegt darin, dass sie neben der Stellung einer prüfbaren Schlussrechnung eine Voraussetzung für die Fälligkeit des Werklohns ist. Ohne Abnahme wird der Werklohn nicht fällig und der Auftraggeber gerät nicht in Zahlungsverzug.

Auch wenn der Vertrag von Seiten des Auftraggebers gekündigt wird, ist eine Abnahme der bis zu diesem Zeitpunkt erbrachten Leistungen erforderlich, da ansonsten die vorgenannten Wirkungen der Abnahme für die erbrachte Leistung nicht eintreten.

Wer darf die Abnahme erklären?

Grundsätzlich darf die Abnahme nur der Auftraggeber oder eine vom Auftraggeber zur Erklärung der Abnahme ausdrücklich bevollmächtigte Person erklären. Entgegen weitverbreiteter Meinung ist der Architekt ohne gesonderte ausdrückliche Vollmacht nicht berechtigt, mit Wirkung für den Auftraggeber eine Abnahmeerklärung abzugeben. Die Architektenvollmacht erstreckt sich weder auf die Erteilung ändernder Anordnungen noch auf die Erklärung der Abnahme. Zwar geht die Rechtsprechung von einer Anscheinsvollmacht aus, wenn ein Auftraggeber eine Person zu einem Abnahmetermin schickt und diese das Abnahmeprotokoll für den Auftraggeber unterzeichnet (OLG Zweibrücken, Az. 5 U 42/17), jedoch sollte man sich in diesen Fällen nachträglich die ausdrückliche Bestätigung der Bevollmächtigung dieser Person durch den Auftraggeber erklären lassen.

Fazit

An die Abnahme sind elementare rechtliche Wirkungen geknüpft, die nahezu ausschließlich im Interesse des Auftragnehmers liegen. Auf diese sollte man das Augenmerk legen und sie mit besonderer Sorgfalt bearbeiten. Die Beibringung der Abnahme muss in die Betriebsabläufe standardmäßig einbezogen werden, denn viele Rechtsstreitigkeiten befassen sich mit der Thematik einer fehlenden Abnahme und den daraus resultierenden Folgen.

Rechtsanwalt Wolfgang Heinicke (l.) ist Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht und gründete 1985 die Kanzlei Heinicke & Kollegen, welche 2018 in die Heinicke Burghardt Rechtsanwälte Part mbB umgewandelt wurde. Er ist Mitglied der ARGE Baurecht des DAV (Arbeitsgemeinschaft für Bau und Immobilienrecht im Deutschen Anwaltsverein e.V.) und führt seit vielen Jahren u.a. Schulungen im Baurecht für gewerbliche Mandanten und Berufsverbände wie Innungen und Handwerkskammern durch.

Rechtsanwalt und Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht Marian Burghardt (r.) ist seit 2017 als Anwalt und seit 2018 als Partner in der Kanzlei Heinicke Burghardt Rechtsanwälte Part mbB tätig. Vor Aufnahme seiner Tätigkeit in der ehemaligen Kanzlei Heinicke & Kollegen sammelte er als Rechtsanwalt bereits Erfahrung im Immobilien- und Baurecht in nationalen und internationalen Kanzleien. Der Fokus lag stets auf privates Bau- und Architektenrecht.

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