Baurecht

Bieterrechte & Produktneutralität

Tücken öffentlicher Ausschreibungen

RA Stefan Dauser, Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht, erläutert anhand von Urteilen aus dem Gerichtssaal die Tücken bei öffentlichen Ausschreibungen. Im Fokus des Beitrags stehen die Bieterrechte sowie die Produktneutralität.

Vorab: Erkennt der Bieter einen Ausschreibungsverstoß, muss er sofort rügen. Wenn ein Verstoß gegen die produktneutrale Ausschreibung erkannt wird, muss dieser gerügt werden. Wenn der Bieter den Vergabefehler hinnimmt, verliert er seine Rechte. Auch muss er darauf achten, dass sein Angebot nicht von den Vorgaben der Leistungsbeschreibung abweicht.

I. Bieterrechte beim Ausschreibungsverfahren

Baumaßnahmen von öffentlichen Auftraggebern, wie Bund, Land, Kommune und sonstige Gebietskörperschaften sowie im Allgemeininteresse tätige oder mit öffentlichen Mitteln geförderte Auftraggeber, müssen nach VOB/A oder VOB/A-EU ausgeschrieben werden. Die Adressaten werden durch das Haushaltsrecht der Länder und die erlassenen Verordnungen sowie das GWB geregelt.  Ab einer Auftragssumme von derzeit 5,22 Mio. Euro netto kann eine Nachprüfung des Vergabeverfahrens nach §§ 155 ff. GWB vor der zuständigen Vergabekammer beantragt werden. Wird der vorgenannte Wert unterschritten (sog. Unterschwellenwert), bestehen in jedem Bundesland unterschiedliche Regelungen, ob und wie eine Überprüfung des Vergabeverfahrens erfolgen kann.

Wird der Schwellenwert von 5,22 Mio. Euro netto unterschritten, hat der Bieter neben der nur eingeschränkten Nachprüfung nach den einschlägigen Verwaltungsvorschriften der Bundesländer nur die Möglichkeit, entweder den einstweiligen Rechtsschutz oder den sog. sekundären Rechtsschutz in Anspruch zu nehmen.

Ersteres bedeutet, dass im Wege der einstweiligen Verfügung der sich benachteiligt glaubende Bieter erreichen kann, die Zuschlagserteilung zu verhindern, bis über die Vergabe durch das Zivilgericht entschieden ist. Beim sekundären Rechtsschutz besteht nur ein Anspruch auf Schadensersatz des negativen (Angebotsbearbeitungskosten) oder positiven Interesses (entgangener Gewinn).

II. Wahrung der Bieterrechte

In allen vorbeschriebenen Verfahren ist es für den Bieter wichtig, sich richtig zu verhalten, um seine Rechte zu wahren.

Verstößt die Vergabestelle gegen Ausschreibungsverpflichtungen und stellt der Bieter dies bei der Angebotserstellung fest, ist er, um keine Nachteile zu erleiden, verpflichtet, den Vergabeverstoß zu rügen.

Die Rügeverpflichtung oberhalb des Schwellenwerts regelt § 160 Abs. 3 GWB. Demnach muss der Bieter rügen, wenn Vergabeverstöße aufgrund der Bekanntmachung (Rüge bis Ablauf der Bewerbungsfrist), aufgrund der Vergabeunterlagen (Rüge bis Frist zur Angebotsabgabe), nach Mitteilung des Auftraggebers einer Rüge nicht abzuhelfen (Rüge binnen 15 Kalendertagen) oder Vergabeverstöße vor Nachprüfungsantrag, z. B. nach Information über die Vergabe (Rüge binnen 10 Kalendertagen), bekannt werden.

Auch unterhalb der Schwellenwerte ist der Bieter verpflichtet, Vergabeverstöße zu rügen. So hat das OLG Saarbrücken im Urteil vom 28.01.2015 (AZ: 1 U 138/14 in VPR 2015, 141) entschieden, dass die Rügeobliegenheit des heutigen § 160 Abs. 3 GWB auch bei Inanspruchnahme von Primärrechtsschutz unterhalb der Schwellenwerte gilt. Bei diesem Verfahren ging es um einen einstweiligen Rechtsschutz, mit dem sich der benachteiligte Bieter gegen den Ausschluss wegen fehlender Eignung gewehrt hatte. Letztendlich hat der Bieter dieses Verfahren deswegen nicht gewonnen, weil die Vergabestelle berechtigt war, bei der Prüfung der Eignung des Bieters von ihrem Beurteilungsspielraum Gebrauch zu machen. Bei einigen im Verfahren gerügten Vergabeverstößen hatte der Bieter keinen Erfolg, da das OLG Saarbrücken keine unverzügliche Rüge feststellen konnte.

Daneben ergibt sich die Rügeverpflichtung aus landesgesetzlichen Regelungen. Hierzu wird auf eine Nachprüfungsverordnung in Rheinland-Pfalz verwiesen, wonach ebenfalls eine Rügeverpflichtung besteht. Vergleichbar den Vorschriften im GWB müssen Vergabeverstöße bei der Bekanntmachung bzw. im Vergabeverfahren innerhalb der Fristen gerügt werden. Erhält der Bieter von der Vergabestelle die Information über den Ausschluss, muss die Rüge innerhalb von sieben Kalendertagen erfolgen.

III. Vergabeverfahren:

VK Sachsen, Beschluss vom 02.04.2015 (AZ: 1/SVK/006-15  in VPR 2015, 252): Die Vergabestelle hat die Verpflichtung, gemäß § 7 VOB/A (= § 7 VOB/A-EU) eine eindeutige und vollständige Leistungsbeschreibung aufzustellen.

§ 7 VOB/A:

(2) In technischen Spezifikationen darf nicht auf eine bestimmte Produktion oder Herkunft oder ein besonderes Verfahren, das die von einem bestimmten Unternehmen bereitgestellten Produkte charakterisiert, oder auf Marken, Patente, Typen oder einen bestimmten Ursprung oder eine bestimmte Produktion verwiesen werden, es sei denn,

1. dies ist durch den Auftragsgegenstand gerechtfertigt oder

2. der Auftragsgegenstand kann nicht hinreichend genau und allgemein verständlich beschrieben werden; solche Verweise sind mit dem Zusatz „oder gleichwertig“ zu versehen.

Nicht selten kommt es vor, dass durch die Art und Weise der Formulierung der Leistungsposition sämtliche Parameter sich auf ein bestimmtes Produkt, Fabrikat einer bestimmten Herstellungsfirma beschränken, sodass den Bietern nicht die Möglichkeit bleibt, ein alternatives oder ein gleichwertiges Produkt anzubieten.

1) Der Sachverhalt: (aus den Entscheidungsgründen entnommen)

„Mit Vergabebekanntmachung vom XXXX 2014 veröffentlichte der Auftraggeber die beabsichtigte Vergabe des Auftrags „Erweiterung des BSZ Wirtschaft und Technik in XXXX“, Los 19 - Metallbau 1 Außenelemente. Unter II.1.5 ist das Beschaffungsvorhaben beschrieben. So umfasst es u.a. ca. 98 Stück Alu-Verbundfenster, 1,25 x 2,70 m, einschl. Sonnenschutz im Zwischenraum.

Im Leistungsverzeichnis … heißt es auf Seite 9 unter der Überschrift „Technische Vorgaben und bauphysikalische Anforderungen: Soweit in den Leistungsbeschreibungen für einzelne Positionen keine Angaben erfolgen, gelten die nachstehenden Vorgaben“. Auf Seite 10 sind u.a. folgende Festlegungen … gemacht worden:

Profilkombination Uf = max. 1,1 W/(m²K) Rahmen

Glas DIN EN 673 Ug = 0,7 W/(m²K) Glas

Uw = 0,97 W/(m²K) gesamtes Fensterelement (Randverbund des Isolierglases).

Weiterhin erfolgte auf Seite 11 folgender Hinweis:

„Gegebenenfalls können andere Elementformen/Öffnungsvarianten oder Profilkombinationen abweichende Resultate erzielen, insbesondere bei der Anforderung Einbruchhemmung.“

Ab Seite 19 sind im Leistungsverzeichnis zusätzliche Technische Vertragsbedingungen für Metallbau- und Verglasungsarbeiten vorgesehen. Unter 01.01 Bauteil ZTV-Metallelemente (Seiten 29-31) hatten die Bieter ihre Angaben einzufügen. Dazu heißt es auf Seite 29:

„Als Planungsgrundlage wurde das Profilsystem S. genutzt. Dem Bieter wird freigestellt, zu der ausgeschriebenen Konstruktion gleichwertige Konstruktionen anzubieten. Zur Gewährleistung einer umfassenden Kompatibilität sowie zur Minimierung der Ansprechpersonen wird Wert daraufgelegt, dass alle Konstruktionen von einem Systemhersteller stammen. Zur Prüfung der Gleichwertigkeit der angebotenen mit der vorgegebenen Konstruktion sind Detailzeichnungen aller betreffenden Punkte, Muster und System-Prüfzeugnisse vorzulegen.“

Vor der gestrichelten Zeile, in der der Bieter sein angebotenes Produkt einzutragen hatte, ist jeweils das S.-Fabrikat genannt versehen mit dem Klammerzusatz „oder gleichwertiges“.

Unter der Überschrift Systembeschreibung (formale Regelungen) heißt es auf Seite 33 überschrieben mit „Nachweispflicht und Dimensionierung“:

„Die in den Systembeschreibungen genannten formalen Abmessungen, Ansichtsbreiten und Tiefen sind Mindestanforderungen und den statischen Anforderungen und den Planunterlagen anzupassen ...“

Es folgen die Beschreibungen der S.-Fenster und sonstigen Bestandteile der Ausschreibung. Auf Seite 35 sind die Anforderungen an das Verbundfenstersystem — dargelegt am Leitprodukt S. AWS 120 CC.SI+  — aufgeführt. Seite 57 ff. sehen für die Verglasung formale Regelungen vor und beschreiben für die verschiedenen Glasformen jeweils das Wärmeschutz-3-fach-Glas (0,7) mit dem entsprechenden Glasaufbau, so auch für das Verbundfenster GT 307 (Seite 61).“

2) Die Angebote

Eine Firma A hat sämtliche Vorgaben des Leistungsverzeichnisses erfüllt. Eine Firma B hat ebenfalls ein Angebot abgegeben. Die Vergabestelle beabsichtigt, den Zuschlag an die Firma B zu erteilen. Die Vergabestelle teilt die beabsichtigte Vergabe der Firma A mit. Die Firma A erhebt Rüge und begründet dies damit, dass das Angebot der Firma B nicht gleichwertig sei.

Die Vergabekammer stellt fest, dass die Leistungsposition sich an dem Leitprodukt S. AWS 120 CC.SI orientiert. Da kein Bieter diesen Ausschreibungstext gerügt hatte, konnte die Vergabekammer einen Verstoß gegen § 7 VOB/A nicht prüfen. Allerdings stellt die Vergabekammer trotzdem fest, dass kein Verstoß gegen die produktneutrale Ausschreibung vorlag: „Bei der Einschätzung, ob der Auftragsgegenstand hinreichend genau und allgemein beschrieben werden kann, kommt dem öffentlichen Auftraggeber ein Beurteilungsspielraum zu“, der hier wahrgenommen wurde.

Die Vergabekammer prüft sodann, ob auf das Angebot der Firma B der Zuschlag erteilt werden kann. Dies hat sie jedoch verneint und mehrere Abweichungen festgestellt, die gemäß § 13 Abs. 1 Nr. 5 VOB/A-EU in Verbindung mit § 16 Nr. 2 VOB/A-EU zum Ausschluss führten.

Das Produkt des Bieters B hat nur einen Wärmeschutzwert von 0,8 W/m²K), der den geforderten Wert von 0,7 W/m² K) nicht erfüllt. Der Wert von 0,7 W/m²K könnte nur erfüllt werden, wenn das Fenster geschlossen wäre. Allerdings sieht das Leistungsverzeichnis hier nicht vor, dass der Wert bei geöffneten oder geschlossenen Jalousien erreicht werden sollte. Somit ist das Angebot nicht mehr als gleichwertig anzusehen.

Daneben hat Bieter B keine Dreifachverglasung angeboten. Aus den von ihm vorgelegten Unterlagen ergibt sich, dass die ausgeschriebene innere Dreifachverglasung mit dem ausgeschriebenen 160 Kg-Beschlag nicht umsetzbar ist.

Letztendlich ist auch die vorgegebene Grundbautiefe nicht erreicht worden. Die im Leistungsverzeichnis mit 120 mm genannte Grundbautiefe ist als Mindestanforderung anzusehen. Das angebotene Fabrikat der Firma B hat eine andere Größe und nur eine Grundbautiefe von 100 mm.

Überdies hat die Firma B zu einem bestimmten Fabrikat zwei alternative Angaben gemacht. Im Rahmen der Aufklärung hat die Vergabestelle die Firma B aufgefordert, sich für eines der beiden alternativen Produkte zu entscheiden. Dies stellte eine unzulässige Nachverhandlung bzw. Nachbesserung des Angebots dar, welche nicht zulässig war. Die Angabe mehrerer Produkte in einer Position stellt einen Vergabeverstoß dar. Aus den Angebotsunterlagen muss eindeutig ersichtlich sein, welches Produkt der Bieter anbietet.

Letztendlich hat der Bieter B bei einer weiteren Position unter der Rubrik angebotenes Fabrikat: „Flachglas“ angegeben. Hierzu hat die Vergabekammer ausgeführt, dass dies kein Produkt wäre, sondern nur eine Art oder Eigenschaft eines Glases. Die Vergabekammer tendiert dazu, dies als unvollständige oder nicht zweifelsfreie Erklärung anzusehen, welches zu einem weiteren Ausschlussgrund führen würde.

3) Die Entscheidung

Die Vergabekammer hat entschieden, dass die Vergabestelle das Angebot der Firma B ausschließen muss, und hat ihr aufgegeben, über die Vergabe neu zu entscheiden. Die Vergabekammer ist nicht berechtigt, der Vergabestelle vorzugeben, das Angebot an die Firma A zu erteilen.

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Autoren

Rechtsanwalt Prof. Christian Niemöller ist Geschäftsführender Gesellschafter der SMNG Rechtsanwaltsgesellschaft mbH, Frankfurt/Main. Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht, ausgewiesener Experte auf dem Gebiet der umfassenden bau- und immobilienrechtlichen Beratung, ständiger Berater des Verbandes Fenster + Fassade in Frankfurt Main und Lehrbeauftragter an der DHBW Mosbach.

Stefan Dauser, Rechtsanwalt und Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht

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